Eigen Besloten Vennootschap heeft hulp nodig? Be worried, not happy!

Optimisme kan een DGA doen besluiten om zich kosteloos borg te stellen voor zijn verlieslijdende Besloten Vennootschap en betalingen te doen voor deze Besloten Vennootschap, zodat de Besloten Vennootschap er weer bovenop kan komen. Zo’n besluit zal vaak zijn gemaakt vanuit aandeelhoudersmotieven. Gaat de vennootschap toch failliet, dan zullen de verliezen op de borgstelling en de leningen dan ook niet aftrekbaar zijn. Dit was ook het geval in een aantal samenhangende zaken voor Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2015:1092,ECLI:NL:GHSHE:2015:1093en ECLI:NL:GHSHE:2015:1094). Een man was directeur en (indirect) grootaandeelhouder van drie BV’s. De DGA had zich in 1987 en 1988 ten behoeve van deze drie BV’s borg gesteld voor een bedrag van in totaal ƒ 500.000. De drie BV’s maakten bij een bank gebruik van een kredietfaciliteit met een compensatierekening. Daarbij waren alle BV’s hoofdelijk aansprakelijk voor de vorderingen op de andere bv’s. In 2001 werd de DGA mede hoofdelijk schuldenaar ten aanzien van deze kredietfaciliteit. In 2005 en 2006 verstrekte hij forse bedragen aan zijn BV’s en betaalde hij een deel van hun crediteuren. Toen de BV’s failliet gingen, was de vraag of de DGA een voorziening mocht vormen vanwege een aansprakelijkstelling en/of een terbeschikkingstellingsverlies op zijn vorderingen op de BV’s mocht aftrekken. Steeds onzakelijk gehandeld

Het hof zag geen reden voor de DGA om een voorziening te vormen voor een aansprakelijkstelling of een verlies af te trekken. Twee BV’s hadden vanuit hun mede hoofdelijk schuldenaarschap samen ruim € 550.000 betaald aan de bank, maar de DGA zelf was niet aansprakelijk gesteld. Ook leek het er niet op dat de DGA was aangesproken als borg. En zelfs als dit wel zou zijn gebeurd, zou dit geen aftrekbaar verlies hebben opgeleverd. De DGA had namelijk onzakelijk gehandeld door geen vergoeding te vragen. De DGA kon evenmin de waardedaling van zijn vorderingen op zijn BV’s aftrekken als tbs-verlies. Hij had geen leningsovereenkomst of aflossingsschema opgesteld, rente bedongen of zekerheden gesteld. Daarmee had hij onzakelijk gehandeld. De DGA stelde wel zakelijk te hebben gehandeld, omdat hij zijn BV’s uit een economische dip wilde halen. Maar het hof zag hierin juist een aandeelhoudersmotief.

Wet: artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a Wet IB 2001 Meer informatie: Hof Den Bosch, 27 maart 2015 (publicatiedatum 30 maart 2015), ECLI:NL:GHSHE:2015:1092